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A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA DO EMPREGADO, COM PERMANÊNCIA NO EMPREGO, IMPORTA EM EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO ANTERIOR E CRIA UM NOVO VÍNCULO DE EMPREGO OU TRATA-SE DE MANUTENÇÃO DO MESMO CONTRATO?

Por: Sérgio Shwartsman do escritório Lopes da Silva e Associados, LEXNET de São Paulo.

Como a empresa deve se comportar, em relação ao empregado que requer e tem concedida a aposentadoria espontânea, mas que permanece trabalhando na empresa?

Até recentemente as decisões dos Tribunais vinham sendo, quase à unanimidade, no sentido de que a aposentadoria espontânea do empregado extinguia seu Contrato de Trabalho, mesmo que ele continuasse trabalhando no mesmo local e para o mesmo empregador, sendo certo que tais decisões apoiavam-se no parágrafo 2º do artigo 453 da CLT que prevê que “o ato de concessão do benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado trinta e cinco anos de serviço, se homem, e trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício”.

Dessa forma, entendia-se que a aposentadoria espontânea extinguia o vínculo de emprego anterior, começando novo Contrato de Trabalho a partir do dia seguinte à concessão do benefício, de modo que não era devida a multa de 40% sobre o FGTS, em relação ao contrato havido até a data da aposentadoria, sendo certo que tal multa somente seria devida, em caso de rescisão imotivada do novo Contrato de Trabalho, sobre o FGTS desse novo Contrato, o que estava até certo ponto pacificado pela Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), a qual já foi até cancelada, em virtude de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF).

Com efeito, o STF, em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn nº 1721), considerou inconstitucional o citado parágrafo 2º do artigo 453 da CLT, de modo que a interpretação de que a aposentadoria extingue o Contrato de Trabalho não tem mais respaldo legal, deixando a questão da multa de 40% sobre o FGTS em aberto, pois os Tribunais do Trabalho, especialmente o TST, agora se divide em duas correntes.

A primeira entende que, como a aposentadoria não extingue o Contrato de Trabalho, quando o empregado vier a ser dispensado imotivadamente, a multa será devida sobre todo o período, inclusive aquele anterior à aposentadoria.

Outra corrente mantém a posição anterior, ou seja, de que a multa é devida apenas pelo período posterior à mesma, porém, sob outro fundamento, qual seja, de que a finalidade do FGTS e da multa de 40% é prover o trabalhador de recursos financeiros enquanto busca novo emprego, sendo que uma vez que tal fonte de custeio vem da aposentadoria, a indenização perde sua finalidade e , conseqüentemente, é indevida.

Portanto, a questão que antes parecia pacífica, ganhou nova discussão, não se sabendo ainda a posição que irá predominar; porém, os recentes julgados do TST, inclusive da Seção de Dissídios Individuais vêm se inclinando no sentido de ser devida a multa sobre o FGTS de todos o período (anterior e posterior à aposentadoria), dando a entender que essa será a posição predominante, de agora em diante.

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