Por: Victor Teixeira Nepomucen é advogado, Sócio do escritório LEXNET Vitória, Varella e Nepomuceno Advogados Associados ? diretor de contencioso.
No dia 27 de junho do corrente ano foi publicado pelo CONFAZ o Convênio ICMS 59/12, autorizando os Estados e o Distrito Federal a concederem parcelamento de débitos tributários ou não tributários para as empresas em recuperação judicial, em razão do disposto no CTN 155-A § 3º .
Contudo, o parcelamento definido no sobredito Convênio – em 84 (oitenta e quatro) parcelas e sem qualquer desconto – não propiciará qualquer benefício aos contribuintes incluídos na modalidade prevista, visto que passa ao largo do princípio que norteia as recuperações judiciais: a preservação da empresa.
Da análise textual do Convênio, vê-se que tal foi esculpido a partir do Projeto de Lei do Senado nº 245/2004, que dispunha acerca do parcelamento para empresas em recuperação judicial, quanto aos débitos administrados pela SRFB.
Eis o texto do aludido Convênio:
CONVÊNIO ICMS 59, DE 22 DE JUNHO DE 2012.
• Publicado no DOU de 27.06.12
Autoriza a concessão de parcelamento de débitos, tributários e não tributários, das empresas em processo de recuperação judicial.
O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ,na sua 146ª reunião ordinária, realizada em Maceió, AL, no dia 22 de junho de 2012, tendo em vista o disposto no § 3º do art. 155-A da Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional) e da Lei Complementar n.º 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte
C O N V Ê N I O
Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder, para as empresas em processo de recuperação judicial, parcelamento de débitos, tributários e não tributários, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa no limite máximo de 84 (oitenta e quatro) meses.
Cláusula segunda O parcelamento, na forma estabelecida na cláusula primeira, somente poderá ser requerido após o deferimento, devidamente comprovado, do processamento da recuperação judicial.
Parágrafo único. Não sendo concedida a recuperação judicial, o parcelamento será rescindido, aplicando-se o disposto na cláusula sexta deste convênio.
Cláusula terceira O pedido de parcelamento abrangerá todos os débitos, tributários e não tributários, existentes em nome do devedor, na condição de contribuinte ou responsável, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa.
Parágrafo único. O disposto no caput não abrangerá os parcelamentos em curso.
Cláusula quarta O pedido de parcelamento implica confissão irretratável do débito e expressa renúncia a qualquer impugnação ou recurso, administrativo ou judicial, bem como desistência do que tenha sido interposto.
Cláusula quinta O débito objeto de parcelamento, nos termos deste Convênio, será consolidado na data da concessão e dividido pelo número de parcelas, observado o valor mínimo de parcela a ser fixado pela legislação tributária estadual.
Cláusula sexta Implicará imediata revogação do parcelamento, independente de comunicação prévia, ficando o saldo devedor automaticamente vencido, nas seguintes hipóteses:
I – o não pagamento de 2 (duas) parcelas consecutivas ou não ou o não pagamento da última parcela;
II – a decretação da falência.
Parágrafo único. Na ocorrência da hipótese prevista no caput, o saldo remanescente será, conforme o caso, inscrito em Dívida Ativa ou encaminhado para prosseguimento da execução, vedado, em qualquer caso, o reparcelamento.
Cláusula sétima No caso de parcelamento de débito inscrito em Dívida Ativa, o devedor pagará as custas, emolumentos e demais encargos legais.
Cláusula oitava A legislação tributária estadual disporá sobre os atos necessários à implementação do disposto neste Convênio, inclusive quanto à forma de consolidação dos débitos, à atualização das parcelas e ao limite máximo de parcelas.
Cláusula nona Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.
Presidente do CONFAZ – Nelson Henrique Barbosa Filho p/ Guido Mantega; Acre – Mâncio Lima Cordeiro, Alagoas – Maurício Acioli Toledo, Amapá – Jucinete Carvalho de Alencar, Amazonas – Nivaldo Alves De Mendonça p/ IsperAbrahim Lima, Bahia – Luiz Alberto Bastos Petitinga, Ceará – Carlos Mauro Benevides Filho, Distrito Federal – Marcelo Piancastelli De Siqueira, Espírito Santo – Gustavo Assis Guerra p/ Maurício Cézar Duque, Goiás – Glaucus Moreira Nascimento e Silva p/ Simão Cirineu Dias, Maranhão – Claudio José Trinchão Santos, Mato Grosso – Marcel Souza De Cursi p/ Edmilson José Dos Santos, Mato Grosso do Sul – Miguel AntonioMarcon p/ Mário Sérgio Maciel Lorenzetto, Minas Gerais – Leonardo Maurício Colombini Lima, Pará – José Barroso Tostes Neto, Paraíba – Marialvo Laureano dos Santos Filho, Paraná – Luiz Carlos Hauly, Pernambuco – Nilo Otaviano da Silva Junior p/ Paulo Henrique Saraiva Câmara, Piauí – Antônio Silvano Alencar de Almeida, Rio de Janeiro – Luiz Henrique Casemiro p/ Renato Augusto Zagallo Villela dos Santos, Rio Grande do Norte – José Airton da Silva, Rio Grande do Sul – Odir Alberto Pinheiro Tonollier, Rondônia – Benedito Antônio Alves, Roraima – Luiz Renato Maciel de Melo, Santa Catarina – Nelson Antônio Serpa, São Paulo – Andrea Sandro Calabi, Sergipe – João Andrade Vieira da Silva, Tocantins – José Jamil Fernandes Martins.
Eis o texto final aprovado do PL 245/2004:
TEXTO FINAL APROVADO PELA COMISSÃO DE ASSUNTOS ECONÔMICOS
PROJETO DE LEI DO SENADO No 245, DE 2004
Dispõe sobre o parcelamento de débitos de devedores em recuperação judicial, perante a União, suas autarquias, fundações públicas e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e altera os arts. 57 e 73 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.
O CONGRESSO NACIONAL decreta:
Art. 1o Esta Lei dispõe sobre a concessão de parcelamento de débitos perante a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da Receita Previdenciária, inscritos ou não em dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) a devedor em processo de recuperação judicial, nos termos do art. 155-A, § 3o, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
Parágrafo único. Aplicam-se os termos desta Lei a outros débitos, tributários ou não- tributários, com a União, suas autarquias, suas fundações públicas ou com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), desde que não haja norma específica estabelecendo regra para seu parcelamento.
Art. 2o Os débitos, de natureza tributária ou não-tributária, com pessoas jurídicas de direito público interno ou com o FGTS não estão sujeitos à recuperação extrajudicial ou à recuperação judicial, ressalvada, quanto a esta última, a concessão de parcelamento nos termos desta Lei ou de lei específica federal ou de outro ente da Federação.
Parágrafo único. A inexistência da lei específica do Estado, do Distrito Federal ou do Município importa na aplicação, no tocante aos débitos tributários, das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, nesse caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido por esta Lei.
Art. 3o Pode requerer parcelamento a pessoa jurídica que comprove o deferimento do processamento da recuperação judicial.
Parágrafo único. Não sendo concedida a recuperação judicial, o parcelamento será rescindido, aplicando-se o disposto no art. 9o desta Lei.
Art. 4o Podem ser objeto de parcelamento, sem prejuízo do disposto no parágrafo único do art. 1o e no art. 2o, todos os débitos perante a Secretaria da Receita Federal, a Secretaria da Receita Previdenciária, inscritos ou não em dívida ativa do INSS, e a PGFN.
§ 1o Os pedidos de parcelamento abrangerão todos os débitos existentes em nome dodevedor, na condição de contribuinte ou responsável, constituídos ou não, admitindo-se apenas a exclusão daqueles com exigibilidade suspensa por força dos incisos III, IV, V e VI do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
§ 2o A inclusão dos débitos com exigibilidade suspensa a que se refere a parte final do § 1o condiciona-se à desistência expressa e irrevogável da respectiva demanda administrativa ou judicial, bem assim a renúncia ao direito, relativo aos mesmos débitos, sobre o qual se funda o pedido.
§ 3o O parcelamento de débito não prejudica os gravames decorrentes de medida cautelar fiscal ou as garantias prestadas na ação de execução fiscal.
§ 4o Não se aplicam as vedações previstas no parágrafo único do art. 14 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002 e no § 2o do art. 6o da Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996.
Art. 5o O pedido de parcelamento constitui confissão irretratável de dívida, podendo o valor dele constante ser objeto de verificação.
Art. 6o O débito a ser parcelado será consolidado na data da concessão do parcelamento, observado o disposto no art. 11.
Parágrafo único. Os depósitos existentes, vinculados aos débitos a serem parcelados nos termos desta Lei, serão automaticamente convertidos em renda da União ou do INSS, conforme o caso, concedendo-se o parcelamento sobre o valor remanescente.
Art. 7o O prazo máximo de concessão do parcelamento será de:
I – 84 (oitenta e quatro) meses para o devedor que, no ano-calendário anterior ao do pedido do parcelamento, tenha auferido receita bruta igual ou inferior ao limite máximo a que se refere o inciso II, combinado com o § 3o, ambos do art. 2o da Lei no 9.841, de 5 de outubro de 1999;
II – 72 (setenta e dois) meses para os demais devedores.
Art. 8o O valor de cada parcela será obtido mediante a divisão do valor do débito consolidado pelo número de parcelas, observado o valor mínimo de parcela a ser fixado pelo titular do órgão ou entidade competente.
§ 1o O valor de cada uma das parcelas será acrescido de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic) para títulos federais, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.
§ 2o No parcelamento das contribuições para o FGTS a que se refere a Lei Complementar no 110, de 29 de junho de 2001, aplica-se o disposto na Lei no 8.036, de 11 de maio de 1990, inclusive para efeitos de incidência de juros e correção monetária.
Art. 9o A falta de pagamento de duas prestações ou a decretação da falência implicará imediata rescisão do parcelamento independentemente de notificação prévia e, conforme o caso, a remessa do débito para a inscrição em dívida ativa ou o prosseguimento da execução, vedado, em qualquer caso, reparcelamento.
Parágrafo único. A rescisão implicará o restabelecimento, em relação ao montante não- pago, dos acréscimos legais, na forma da legislação aplicável.
Art. 10. No caso de parcelamento de débito inscrito em dívida ativa, o devedor pagará as custas, emolumentos e demais encargos legais.
Art. 11. A Secretaria da Receita Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Secretaria da Receita Previdenciária são competentes para efetuar a consolidação e conceder o parcelamento dos débitos que estejam sob sua administração.
Parágrafo único. Os órgãos mencionados no caput expedirão os atos necessários para a execução desta Lei no âmbito da respectiva competência, inclusive quanto à forma de consolidação.
Art. 12. Os parcelamentos deferidos na forma desta Lei terão o respectivo demonstrativo publicado mensalmente por parte de cada órgão de que trata o art. 11.
Art. 13. Aplicam-se subsidiariamente ao parcelamento previsto nesta Lei, naquilo que não a contrariar, as normas reguladoras dos parcelamentos ordinariamente concedidos.
Art. 14. Os arts. 57 e 73 da Lei no 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia- geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 sem objeção de credores, o devedor apresentará, em 30 (trinta) dias, comprovação do pagamento ou da suspensão da exigibilidade dos débitos tributários, nos termos dos arts. 151, 155-A, 191-A, 205 e 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.” (NR)
“Art. 73. …………………………………………………………………………….
………………………………………………………………………………………….
V – se não forem apresentadas, tempestivamente, as certidões de que trata o art. 57.
…………………………………………………………………………………….” (NR)
Art. 15. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
A justificativa formulada para o PLS 245, da lavra do Senador Fernando Bezerra, em 24 de agosto de 2004, considerou, em síntese, a necessidade da participação do Poder Público para a recuperação de empresas no Brasil, face ao novo cenário proposto que obrou por inaugurar o novo conceito de reorganização empresarial, conferindo aos credores a efetiva participação na reestruturação da empresa com o objetivo de viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, em prol da proteção de questões muito mais caras: a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Eis sua transcrição:
Justificação
Com a nova lei de recuperação de empresas, que tramitou no Senado Federal como PLC nº 71, de 2003, inaugurou-se um novo conceito de reorganização empresarial, da qual os credores participam e para a qual contribuem com a negociação de seus direitos, votando em assembléia geral para deliberar sobre o plano de recuperação apresentado pelo devedor em dificuldades.
No entanto, em razão da vinculação da administração pública aos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público, os créditos de natureza fiscal foram excluídos da recuperação judicial, pois, por não poder transigir discricionariamente, o fisco não teria como negociar em eventual participaçãona assembléia geral de credores.
Não há dúvidas, porém, de que o Poder Público deve dar sua parcela de contribuição para a recuperação de empresas no Brasil. Na esteira das discussões acerca da nova lei, verificou-se que grande parte dasempresas – se não todas – em dificuldades econômico-financeiras são devedoras de tributos e outras obrigações para com a União e o INSS, que são as primeiras a ter seu pagamento suspenso quando da constatação, pelo empresário, da situação de crise. Tanto é assim que, muito embora a atual legislação exija para a concessão da concordata a apresentação de certidões negativas junto ao Fisco, muitos juízes dispensam tal exigência, pois, se não o fizerem, dificilmente será concedida qualquer concordata no Brasil.
Como é inviável a participação do Fisco na assembléia geral de credores, é necessário estabelecer condições especiais de parcelamento para empresas que tenham obtido judicialmente o deferimento do processamento de sua recuperação judicial. É necessário evitar que a cobrança judicial dos tributos e outras obrigações torne-se um entrave à execução do plano ou prejudique as perspectivas de sucesso da recuperação do devedor, o que poderia implicar rejeição do plano e, consequentemente, decretação da falência de empresas potencialmente viáveis.
O projeto de lei que apresentamos foi baseado em anteprojeto enviado pelo Ministério da Fazenda, em cumprimento do compromisso assumido durante as discussões acerca da nova lei de recuperação de empresas. Propõe-se, assim, o parcelamento dos créditos perante a Secretaria da Receita Federal (SRF), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), inclusive daqueles já em fase de execução fiscal, em sete anos para devedores em geral e em oito anos para micro e pequenas empresas, independentemente de ter havido parcelamento anterior.
Dessa forma, por entendermos que o presente projeto contribuirá para a recuperação das empresas no Brasil, com a manutenção dos empregos e o estímulo à atividade produtiva, em benefício da economia como um todo, contamos com o apoio dos ilustres pares para sua aprovação.
Sala das Sessões, 24 de agosto de 2004.
Fernando Bezerra
Vê-se, portanto, que o Convênio CONFAZ ICMS 59/12 foi elaborado e concluído levando-se em consideração bases e premissas engolidas pelo tempo, visto que à época da produção do PLS 245/04 as necessidades do empresariado poderiam ser suficientemente saciadas com a benesse ali prevista, ou não.
Noutro giro, se considerasse o texto da justificação da lavra do Senador Fernando Bezerra, chegar-se-ia a um texto normativo diametralmente oposto ao ora apresentado pelo CONFAZ.
Prova disso é a evolução dos programas de incentivo à regularização dos débitos tributários, que culminou, isso no plano federal, na elaboração da Lei nº 11.941/09, que, em síntese, concedeu consideráveis descontos em multas e encargos, parcelando o montante apurado em até 180 (cento e oitenta) meses.
Já em relação às Fazendas Estaduais, o Convênio Confaz ICMS nº 11, posteriormente alterado por outros Convênios, autorizou que os parcelamentos dos débitos relacionados ao ICM e ICMS fossem realizados em até 120 (cento e vinte) meses, com redução de até 95% (noventa e cinco por cento) das multas moratórias e punitivas e redução de até 80% (oitenta por cento) dos juros de mora incidentes na hipótese.
Denota-se, portanto, que os Convênios firmados e Lei Federal sancionada no curso dos anos, em especial após a edição da Lei 11.101/2005 e proposição do PLS 245/04, observaram a necessidade do empresariado diante do cenário internacional e nacional que se apresentou, em especial o conhecido “custo Brasil”, imputada a toda e qualquer sociedade empresária constituída em solo nacional e que pode ser traduzido, dentre outros fatores, pela falta de políticas de desenvolvimento, infraestrutura deficiente, altas taxas de juros, e a crise financeira mundial que veio somar-se a estes já conhecidos desafios das empresas nacionais.
Observou-se à época, também, os milhares de contribuintes que estavam em situação irregular para com o fisco, necessitando de instrumentos capazes de regularizar a respectiva situação fiscal, permitindo o melhor desempenho da atividade econômica, gerando empregos e aumentando a arrecadação de tributos.
Portanto, viu-se, da análise do contexto econômico vivido, a necessidade da adoção de providências no sentido de viabilizar parcelamento dos débitos tributários, permitindo às empresas a regularização de sua situação, gerando empregos e contribuindo com o desenvolvimento.
Registre-se, ademais, que tais diplomas normativos promoveram uma grande simplificação das contas estatais, por induzir à confissão de débitos por parte dos contribuintes, que por vezes tramitam em procedimentos administrativos e judiciais longos e custosos, dinamizando o lento processo de pagamento.
A corroborar as questões postas em análise, o jornal Valor Econômico, datado de 16 de julho de 2012, veiculou a intenção do Senado Federal em reabrir o chamado refis da crise (lei nº 11.941), estendendo o prazo de pagamento para 360 (trezentos e sessenta) meses.
Eis a transcrição de trecho da matéria jornalística:
“Com a forte desaceleração da atividade econômica, parlamentares querem pegar carona na Medida Provisória nº 574, editada em junho, para reabrir o Refis da Crise, mas com prazo de pagamento ainda mais atrativo, de 30 anos, ou seja, o dobro do prazo do refis de 2009.”
…
“Utilizando o mesmo argumento de 2009, as emendas dos senadores João Vicente Claudino (PTB-PI) e Cyro Miranda (PSDB-GO) destacam a necessidade da reabertura do prazo de adesão do Refis da Crise e estabelece regras para definir os valores das parcelas que poderiam ser pagas em até 360 meses. ‘O agravamento da crise econômica internacional reforça a necessidade de medidas de caráter econômico destinadas a impulsionar o crescimento e a criação de emprego’, informas os senadores na justificativa das emendas.”
Salta aos olhos, portanto, que a elaboração do Convênio ICMS 59/12 não observou as diretrizes que vem sendo adotadas para aplacar os efeitos da desaceleração da atividade econômica nacional.
De mais a mais, o § 4º, do art. 155-A, do Código Tributário Nacional, ao instituir regra de transição, por assim dizer, delimitou que na ausência de regramento específico, aplicar-se-iam as regras gerais em vigor, VEDADA a concessão de parcelamento em prazo inferior ao existente.
Logo, de se imaginar que produzir regra específica fixando prazo inferior de parcelamento e regras de reduções inferiores ao que se já se aplica ordinariamente ou extraordinariamente, exsurge conflito lógico nas premissas bases que justificam a criação de tais diplomas específicos.
Todavia, na contramão da evolução dos programas de incentivo à regularização de débitos tributários, sobreveio o indigitado Convênio 59, rompendo, inclusive, com a própria base principiológica que norteou o legislador a promulgar a Lei de Recuperação de Empresas e Falências: a preservação da empresa.
O art. 47, da Lei nº 11.101/2005, estabelece que “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
Assim, de fato, o referido Convênio em nada contribui para a recuperação da sociedade empresária que se socorre da modalidade concursal de pagamento prevista na Lei nº 11.101/2005.
Importa dizer, ainda, que a cláusula terceira do indigitado Convênio prevê que para a utilização do “benefício” ofertado, a sociedade empresária em recuperação deverá confessar todo e qualquer débito, inscritos ou não em dívida ativa, o que encerraria discussões acerca de eventual ilegalidade na cobrança de um ou alguns dos débitos da sociedade.
Eis o disposto na cláusula terceira:“O pedido de parcelamento abrangerá todos os débitos, tributários e não tributários, existentes em nome do devedor, na condição de contribuinte ou responsável, constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa.”
Por tais razões, o parcelamento definido no sobredito Convênio não propiciará qualquer benefício aos contribuintes incluídos na modalidade prevista; ao reverso, ensejará a confissão de débitos passíveis de desconstituição, o que, por si só, culminará em pequena adesão, ou nenhuma, por passar ao largo da promoção da atividade empresarial e por não apresentar forma razoável para pagamento dos débitos de fato devidos.