Por: Daniela Augusta Brandão.
Tema bastante recorrente nas defesas fiscais judiciais, mormente após a consolidação do uso do expediente da penhora eletrônica, a responsabilização tributária de sócios e administradores ganhou, no último dia 26 de fevereiro, regramento interno da PGFN, emanado por meio da Portaria nº 180/2010, que dispõe sobre a atuação do órgão no tocante à responsabilização de codevedores tributários.
Em verdade, a Portaria regulamenta o dispositivo contido no inciso III, do art. 135, do Código Tributário Nacional, que prevê a responsabilização solidária de sócios e administradores, passando a definir para aplicação no seu âmbito interno que a responsabilização solidária é imputada a aquele que, independentemente da denominação ou da condição que lhe seja atribuída (seja sócio ou mesmo terceiro), à época da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária objeto da cobrança, possuía poderes de gerência sobre a pessoa jurídica.
Em sete artigos, o ato fazendário editado estabelece como deverá ocorrer a inclusão de um responsável solidário na Certidão de Dívida Ativa – CDA, exigindo, para tanto, uma declaração fundamentada da autoridade competente da Secretaria da Receita Federal ou da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional acerca da ocorrência de, ao menos, uma das situações nela previstas, a saber: I) excesso de poderes; II) infração à lei; III) infração ao contrato social ou estatuto; IV) dissolução irregular da pessoa jurídica.
Tal exigência, contudo, é ressalvada para os casos de débitos existentes perante a Seguridade Social e cujo fato gerador tenha ocorrido antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, hipótese em que a inclusão do sócio como responsável solidário na CDA independeria da comprovação de qualquer dessas situações previstas. Já para terceiros não sócios quanto para fatos geradores do tributo que sejam posteriores à publicação da aludida MP, permanece a necessidade de comprovação da condição de detentor de poderes de gerência, bem como da ocorrência de, ao menos, uma das situações referidas.
De acordo com a Portaria, a inclusão do responsável poderá ocorrer a qualquer tempo, inclusive após inscrição em dívida ativa e mesmo depois do ajuizamento da execução fiscal, desde que a hipótese autorizada seja comprovada documentalmente. Caso não haja a comprovação documental, a Portaria determina que a Fazenda Nacional requeira a suspensão do feito por 90 dias para diligenciar a produção de provas necessárias.
A bem da verdade, o tema já vinha sendo objeto de constante apreciação pelos Tribunais pátrios, inclusive tendo restado jurisprudencialmente sedimentado que a responsabilidade tributária ora tratada só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente, e não apenas quando ele simplesmente exercia a gerência da empresa à época dos fatos geradores.
Isso porque, de acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os gerentes ou representantes da pessoa jurídica são responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, por força do quanto contido no art. 135, III, do CTN. Destarte, em outras palavras, inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do sócio, cabendo ainda ressaltar, nesse ponto, que o simples inadimplemento não caracteriza, por si só, infração legal.
Por seu turno, de fato, em se tratando de débitos de sociedade para com a Seguridade Social, julgados da Primeira Turma do STJ perfilhavam o entendimento do cabimento da responsabilidade solidária dos sócios em virtude do disposto em lei específica, qual seja o art. 13, da Lei nº 8.620/93. Entretanto, a Primeira Seção do STJ, no julgamento do RESP nº 717.717/SP, assentou a inaplicabilidade do disposto na Lei nº 8.620/93, para firmar que o art. 13, da mencionada Lei, somente pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.
Contudo, a despeito desse entendimento, ao que tudo indica, a Portaria editada pautou-se no fato de que a revogação do art. 13, da Lei nº 8.620/93 teria ocorrido pela MP 449/08, utilizando, dessa forma, de tal marco legislativo como divisor para diferenciação do tratamento a ser conferido em cada caso. Por oportuno, de logo já se registre o completo descabimento de tal diferenciação, o que certamente continuará sendo combatido pelos contribuintes em sede judicial.
Em conclusão, a rigor, o aludido regramento trazido pela Portaria seria despiciendo na medida em que vigente o artigo 135, do CTN, que já o estabelece. Contudo, de qualquer forma, não se pode negar a importância prática da sua edição para os contribuintes, uma vez que, além de refletir a atual posição da jurisprudência na quase totalidade do seu regramento (com exceção do ponto que aborda a diferença de tratamento pautada na MP aludida), torna requisito sine qua non a comprovação cabal da ocorrência de uma das hipóteses referidas pela lei para que haja a responsabilização pelos débitos fiscais.
Isso porque, na prática judicial, corriqueiros são os requerimentos fazendários para a inclusão dos nomes dos sócios nos executivos fiscais (integrem eles, ou não, a Certidão da Dívida Ativa), unicamente com base na informação constante no contrato social/estatuto da empresa disponível na Junta Comercial. E não menos recorrentes são as decisões judiciais que deferem o pretendido redirecionamento, demonstrando o quão indevida vem sendo a utilização prática desse instituto.
Enfim, espera-se que se materialize a tendência de se diminuir o número de casos em que há a utilização indevida desse expediente e que se consolide o entendimento pela exigência freqüente da apresentação de documentos que efetivamente justifiquem o redirecionamento de execuções fiscais já propostas, mormente quando a própria Portaria já deixa evidente a preocupação surgida dentro dos órgãos de administração tributária sobre a observância da lei nesse particular.