Ainda Sobre o Afastamento das Gravidas durante a Pandemia - Pagamento da Remuneração

Por Sérgio Schwartsman, sócio Coordenador da área trabalhista de Lopes da Silva & Associados – Sociedade de Advogados, LEXNET São Paulo..

Ainda Sobre o Afastamento das Gravidas durante a Pandemia – Pagamento da Remuneração

Em maio de 2021 o Governo Federal publicou a Lei 14.151/21, que“dispõe sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus.”.

Trata-se de uma Lei com apenas 2 artigos, sendo que o segundo apenas estabelece que a Lei entre em vigor na data de sua publicação, ou seja, na prática, é uma lei com apenas um artigo, que estabelece que:

“Art. 1º – Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.

Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”. (os grifos são nossos)

Portanto, a partir da publicação da Lei e enquanto perdurasse a emergência de saúde pública decorrente do coronavírus, TODAS AS EMPREGADAS GRÁVIDAS deveriam permanecer afastadas do trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração, podendo trabalhar apenas de forma remota (teletrabalho).

Essas empregadas gestantes não poderiam mais trabalhar de forma presencial, apenas de forma remota, sendo certo que, se a atividade não comportar teletrabalho ou a distância, deverão ficar afastadas, sem atividade, mas com percepção de remuneração integral, paga diretamente pelo empregador, sem direito de “compensação” junto ao INSS.

Posto de outra forma, ao invés de a empregada ser afastadas em gozo de salário maternidade, que deveria ser pago pelo INSS (a empresa faz o pagamento à trabalhadora, mas compensa esse valor do recolhimento que deve fazer a título de contribuição previdenciária, de modo que o pagamento, em última análise, é feito pelo INSS) ficaria afastada, pagamento integral feito pelo empregador.

A nosso ver, esse era o grande equívoco da Lei 14.151/21, qual seja, não estabelecer que o pagamento deveria ser feito pelo INSS, utilizando-se, por exemplo, das mesmas regras previstas no art. 394-A, § 2º da CLT ou ainda no § 3º desse mesmo art. 394-A da CLT.

Contudo, não houve nenhuma dessas previsões, recaindo, integralmente, no empregador a obrigação de pagar a remuneração integral, nela incluída o adicional de insalubridade, no caso de trabalho à distância ou mesmo de “não trabalho” da empregada gestante durante a pandemia de coronavírus.

Essa Lei, como não poderia deixar de ser, gerou incômodo aos empregadores, que se viram obrigados, quando não possível o trabalho remoto, a pagar a remuneração da empregada, sem que a mesma trabalhasse. Por conta dessa insatisfação, diversos processos foram ajuizados a fim de que fosse determinado que o custo desse afastamento fosse suportado pelo INSS.

Em paralelo a isso, o Congresso Nacional tratou de criar nova Lei regulamentando a matéria, o que acabou importando na publicação da Lei nº 14.311, de 9 de março de 2022.

A nova Lei permite às empregadas grávidas, que tenham o ciclo de imunização completo (entenda-se como as duas doses ou dose única da vacina contra a Covid-19) o retorno ao trabalho presencial e, determinando que aquela “que ainda não tenha sido totalmente imunizada contra o referido agente infeccioso, de acordo com os critérios definidos pelo Ministério da Saúde e pelo Plano Nacional de Imunizações (PNI), deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial”.

Assim, caso a gestante esteja com o ciclo vacinal completo, pode retornar ao trabalho presencial, porém, aquelas que ainda não tenham a completa imunização contra a Covid-19,devem permanecer afastadas do trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração (§ 1º do art. 1º).

É permitida, ainda, a alteração da função exercida pela gestante, desde que respeitadas sias competências, para que possa ser realizado o trabalho não presencial, caso em que, da mesma forma, deve ser mantida sua remuneração integral e, oportunamente, pode retornar à função originária (§ 2º do art. 1º).

Finalmente, também pode ocorrer o retorno às atividades presenciais no caso de a empregada opte por não se vacinar, situação em que deverá assinar termo de responsabilidade e de livre consentimento para exercício do trabalho presencial, comprometendo-se a cumprir todas as medidas preventivas adotadas pelo empregador.

Como vimos acima, aquelas que não puderem retornar ao trabalho presencial, DEVEM PERMANECER AFASTADAS DO TRABALHO PRESENCIAL, SEM PREJUÍZO DE SUA REMUNERAÇÃO (§ 1º do art. 1º).

Na redação da Lei, aprovada pelo Congresso Nacional, estava previsto que essas empregadas que não pudessem trabalhar de forma remota, seriam afastadas em gozo de salário maternidade (com pagamento, portanto, feito pelo INSS), mas o Presidente vetou essa previsão, mantendo a determinação de que o pagamento da remuneração seja feito pelo empregador.

Portanto, uma vez que mantida a regra de que o pagamento da remuneração seja feito pelo empregador, reputamos que novas ações serão ajuizadas, visando obrigar o Governo, através do INSS, que pague a remuneração (salário maternidade), pelo período de afastamento.

E esse número deve ser expressivamente maior que antes, pois diversas empresas estavam aguardando a nova lei, que se contemplasse o pagamento através do INSS, não ensejariam novas demandas, mas, uma vez que a regra acerca do pagamento não foi alterada, aquelas que estavam aguardando o novo texto, em nosso sentir, também deverão se socorrer do Poder Judiciário, inclusive base em precedentes que já existem em ações promovidas perante a Justiça Federal, especialmente da 1ª, 3ª e 4ª Regiões.

Não bastasse não solucionar o problema acerca do custeio da remuneração durante o afastamento, entendemos que a Lei trouxe outra regra que deve implicar em aumento de ações.

O problema está no § 7º do art. 2º da Lei, que diz que “o exercício da opção a que se refere o inciso III do § 3º deste artigo [legítima opção individual pela não vacinação contra o coronavírus SARS-CoV-2] é uma expressão do direito fundamental da liberdade de autodeterminação individual, e não poderá ser imposta à gestante que fizer a escolha pela não vacinação qualquer restrição de direitos em razão dela”.

Ou seja, prevê que se a empregada não quiser se vacinar, não poderia sofrer restrição de direitos, não podendo, por consequência, ser sequer dispensada, menos ainda por justa causa.

Já tivermos oportunidade de escrever sobre o tema[1], afirmando que, uma vez disponibilizada a vacina, ela pode ser exigida para todos os empregados (excetuado aqueles que por questões de sua própria saúde, não puderem toma-la), mas, na linha do decidido pelo STF, ela pode ser exigida, mas o empregado não pode ser forçado a toma-la.

Posto de outra forma, entendemos que não é possível exigir a obrigatoriedade da vacina (não se pode forçar o empregado a tomar a vacina), entretanto, a fim de resguardar a integridade física, a saúde e a segurança do conjunto de empregados entendemos ser possível requisitar a comprovação da vacinação do empregado e, caso o mesmo não tenha tomado a vacina, se pode efetuar diversos tipos de restrições, inclusive o impedimento do empregado de frequentar o local de trabalho, chegando, inclusive à rescisão contratual por justa causa.

E, mesmo com essa regra estabelecida na Lei nº 14.311, mantemos nossa opinião (até pela, a nosso ver, inconstitucionalidade desse dispositivo que vai de encontro ao quanto já decidido pelo STF) de que, caso a gestante não tome a vacina, o empregador deve tentar persuadi-la a se vacinar, demonstrando os benefícios da vacinação para o próprio trabalhador, como de seus colegas de trabalho e de toda a sociedade. E se insistir em não se imunizar, poderá ser dispensada, inclusive por justa causa.

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[1] http://www.lex-net.com/new/obrigatoriedade-da-vacinacao-contra-covid-19-para-empregados/