Por: Horacio González Mullin e Felipe Vásquez Rivera; escritório Galeano Gonzalez Mullin, Schikendantz Y Asociados; LEXNET Montevideu-Uy.
I. Introducción.-
Con fecha 16 de enero del 2008 se publicó la ley 18.251 que delimita, aclara y modifica la ley 18.099 (“Derecho de los Trabajadores”) de enero de 2007, que regula la protección de los trabajadores ante los procesos de descentralización empresarial (subcontratación, intermediación, suministro de mano de obra), estableciendo entre otras normas, la responsabilidad solidaria del patrón o empresario que utilizara estas formas de contratación, frente a todas las obligaciones laborales, de seguridad social, accidentes de trabajo, etc.
A continuación nos referiremos brevemente a las aclaraciones y modificaciones más relevantes que introdujo la nueva ley 18.251, sin ingresar a analizar en forma detallada las mismas.-
II. Conceptos de Subcontratista, Intermediario y Empresa Suministradora de Mano de Obra.-
La ley 18099 del año 2007, se refería a subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, sin aclarar o delimitar tales conceptos, lo que generaba una gran incertidumbre para las empresas, en cuanto a qué casos de descentralización de empresas eran alcanzados por esta ley.-
La nueva ley 18.251 de enero de 2008, se encarga de aclarar y delimitar los conceptos vertidos en la ley 18.099.- Los define así:
a) Subcontratación: cuando una empresa principal o patrono encarga a otra empresa (que por su cuenta y riesgo contrata trabajadores bajo su dependencia), una obra o servicio que se encuentre integrado en la organización de la primera o que forma parte de la actividad –ya sea principal o accesoria- normal o propia de la primera, aun cuando la misma se cumplan dentro o fuera de su establecimiento.- La referida norma enumera como actividades accesorias de una empresa, el mantenimiento, limpieza, seguridad o vigilancia, no estableciéndose expresamente si dicha enumeración es simplemente enunciativa (lo que implicaría que otras actividades pudieran considerarse accesorias) o por el contrario, se trata de una enunciación taxativa, limitando las actividades accesorias a las allí expresamente establecidas.-
b) Intermediario: aquel empresario que contrata o interviene en la contratación de trabajadores para que presten servicios a un tercero; aquél que no entrega directamente los servicios u obras al público, sino a otro patrono o empresario principal.-
c) Empresa Suministradora de Mano de Obra o Agencia de Empleo: aquélla que presta servicios consistentes en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona física o jurídica (llamada empresa usuaria) que será quien determine sus tareas y supervise su ejecución.-
Mediante estas aclaraciones, la nueva Ley 18.251 delimita el ámbito de aplicación de la ley 18099, dando una mayor certeza para las empresas al momento de contratar servicios de terceros.-
III. Exclusiones taxativas a los efectos de estas leyes.
La 18.251 excluye del ámbito de aplicación de estas dos leyes, los casos de Subcontratación e Intermediación en que se contraten obras o servicios que se ejecuten o presten de manera ocasional.-
La propia ley establece que este concepto de obra o servicio ocasional, no incluye el trabajo zafral o de temporada, los cuales también se ven alcanzados por las citadas leyes; por lo que a nuestro entender, el término “ocasional” se refiere a trabajos extraordinarios, fuera de lo normal o habitual.
La Ley 18.251 establece también que los servicios de distribución de productos se regirán por los artículos 1 a 7 inclusive del decreto-ley 14.625, por lo que, a nuestro entender, los procesos de distribución no estarían alcanzados por las leyes 18.099 y 18.251.
IV. Derecho a la Información.
La Ley 18.251 establece el derecho que tiene toda empresa que utilice subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, a que se le informe por parte de éstos, el monto y estado de cumplimiento de obligaciones, laborales, provisionales, etc.; pudiendo exigir la exhibición de la declaración nominada de historia laboral y recibo de pagos al BPS, certificado común del BPS, planillas de trabajo, y constancia del BSE que acredite la existencia del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.-
También podrá solicitar los datos personales de los trabajadores que presten el servicio contratado a efectos de poder efectuar los controles correspondientes.-
Tal como se dirá, el ejercicio de este derecho por parte de la empresa principal es de vital importancia, ya que de éste dependerá el tipo de responsabilidad que tendrá.-
V. Deber de Información al trabajador
La nueva ley 18.251, agrega algunos elementos más al deber de información al trabajador establecido por la Ley 18.099.-
Se establece que el empleador deberá dejar constancia de que en forma previa al inicio de la actividad laboral ha informado al trabajador de las condiciones del empleo, el salario y, en su caso, la empresa para la cual prestará servicios; se establece también la obligación por parte del empleador de entregar al trabajador un detalle escrito de la citada información, en oportunidad del pago de la remuneración; todo lo cual no estaba previsto en la ley 18.099.-
VI) La Responsabilidad Solidaria o Subsidiaria del Patrono o Empresa Principal.
Como lo dijimos en la Introducción, la ley 18.099 establecía la responsabilidad solidaria del patrón o empresario principal que utilizara subcontratistas, intermediarios o suministradores de mano de obra, frente a todas las obligaciones laborales, de seguridad social, accidentes de trabajo, etc.
Ahora bien, la gran innovación que introdujo la nueva ley 18.251 es que la conducta del patrono o empresa principal será tomada en cuenta a efectos de determinar que tipo de responsabilidad le cabe, por lo que el tipo de responsabilidad dejó de ser objetiva, para transformarse en subjetiva, ya que la conducta de la empresa es considerada por el legislador, y en virtud de ella es que sanciona en forma diferente.
La ley ahora dispone que el patrono o empresa principal puede ser subsidiaria o solidariamente responsable. Será subsidiariamente responsable el patrono o empresa principal cuando hubiera hecho efectivo el derecho a ser informado (ver numeral IV de este trabajo). En cambio, será solidariamente responsable cuando no hubiera ejercido dicha facultad.
VII. Alcance de la responsabilidad de la empresa principal
La responsabilidad del patrono o empresa principal queda limitada a las obligaciones devengadas durante el periodo de la subcontratación, intermediación o suministro de mano de obra y solo por el personal comprendido en cualquiera de las modalidades de contratación mencionadas. En caso que se tratara de obligaciones que se determinaran en función de períodos mayores, la cuantía máxima por la que responderá el patrono o empresario principal no podrá exceder lo que éste hubiera debido pagar en caso de contratación directa.-
En cuanto a las obligaciones a las que es responsable la empresa principal, ellas son todas las obligaciones laborales (de cualquier naturaleza) y las contribuciones especiales de seguridad social, patronales y personales, excluyéndose las multas, recargos, impuestos y adicionales.-
Tampoco están comprendidas las sanciones administrativas por infracción a las normas laborales.-
VIII. Derecho de retención y Obligación Inmediata de Pago.
El artículo 5º de la Ley 18.251 establece que cuando el subcontratista, intermediario o suministrador de mano de obra no acredite oportunamente el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, del seguro de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el patrono o empresa principal queda facultado a retener de las obligaciones que mantenga con su contratado, el importe correspondiente; quedando obligado automáticamente a pagar dicha suma retenida al trabajador, a la entidad provisional acreedora (BPS) y al BSE, según correspondiera.-
Creemos que, en este sentido, la norma no es del todo práctica, pues en la mayoría de los casos, no se conocen los montos adeudados, y en consecuencia no sería posible retener “el importe correspondiente” y pagarlo inmediatamente al trabajador, al BPS o al BSE.-
A su vez la ley establece, que en todo caso el patrono o empresario principal tiene derecho a pagar por subrogación lo que el su contratante adeude al trabajador, a la a entidad provisional acreedora (BPS) y al BSE; ello implica que si el patrono o empresario principal abonara en forma voluntaria, tendrá derecho a reclamarle a su contratante lo abonado.
IX.- Emplazamiento en juicio.
Por último, el artículo 10 de la nueva Ley intenta establecer una regla procesal, bajo el principio del debido proceso.
Se establece que cuando el trabajador inicie un proceso invocando alguna de las responsabilidades (subsidiaria o solidaria) descriptas por esta ley, debe imperiosamente emplazar conjuntamente a todas las personas contra las cuales se pretenda exigir el cumplimiento de tales obligaciones.
Entendemos que la redacción de este artículo, en su parte final, no es del todo feliz, ya que en nuestro ordenamiento procesal, siempre que pretendemos exigir judicialmente a varias personas el cumplimiento de alguna obligación, debemos necesariamente emplazar a todos ellas.-
Creemos, sin embargo, que el sentido de la norma fue establecer que no se podrá iniciar individualmente contra la empresa principal un proceso invocando alguna de las responsabilidades (subsidiaria o solidaria), sino que deberá iniciarse en forma conjuntamente también contra el subcontratista, intermediario o empresa suministradora de mano de obra.-
X. Consideraciones finales.
Consideramos que esta nueva ley, que modifica, aclara y delimita ciertos conceptos vertidos por la ley nº 18.098, si bien no la deroga – extremo anhelado por el sector empresarial – la mejora sustancialmente.-
Creemos de extrema importancia que el patrono o empresa principal tome los recaudos necesarios al contratar con subcontratistas, intermediarios o empresas suministradoras de mano de obra; de manera tal de no tener en el futuro que asumir deudas ajenas.-
Horacio González Mullin
Felipe Vásquez Rivera