Por: Dra. Vanessa Silva Menezes, advogada integrante do Escritório de Assessoria Jurídica José Oswaldo Corrêa. Membro LEXNET com sede no Rio de Janeiro/RJ.. Atuante na área de Processo Administrativo Tributário.
Em tempos de crise, a redução do custo fiscal de uma empresa é medida salutar capaz de influenciar significativamente no sucesso e na longevidade de toda e qualquer sociedade. Não por acaso, tem sido vista como objetivo maior do planejamento tributário.
Até um passado recente, era comum a incorporação de empresas deficitárias por empresas com base de cálculo positiva, utilizando-se da compensação do prejuízo fiscal da incorporada.
Todavia, com o intuito de vetar tal medida, o legislador tributário instituiu o artigo 514 do Regulamento do Imposto de Renda, o qual passou a prever que “A pessoa jurídica sucessora por incorporação, fusão ou cisão não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida.” Tal manobra proíbe esse aproveitamento nas incorporações, fusões e cisões, tornando inviável a incorporação na modalidade tradicional.
Há, entretanto, alternativa, qual seja a Incorporação invertida. Tal operação consiste na incorporação da Empresa com base de cálculo positiva pela Empresa com base de cálculo negativa, realizando a compensação do lucro fiscal da sucedida e não do prejuízo fiscal.
Note-se que o artigo 514 do RIR não proibiu a incorporação invertida, pois a nova redação foi objetiva em declarar a proibição de aproveitamento de prejuízo fiscal, e não de créditos fiscais. Quisesse o legislador proibir também a incorporação invertida, deveria ter vetado a compensação dos resultados da base de cálculo para incidência de IR e CSSL.
Como não o fez, a operação conhecida como incorporação invertida, também chamada “incorporação às avessas, incorporação controvertida ou incorporação reversa”, não pode ser considerada como operação proibida ou ilícita, pois não possui vedação legal, considerando que está expresso na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Se não há proibição para a Incorporação invertida, esta não poderá ser considerada evasão fiscal.
Do ponto de vista do direito empresarial, a licitude da incorporação de sociedade controlada por sua controladora encontra amplo reconhecimento doutrinário e expressa previsão legal.
Tampouco poderá ser confundida com “negócio simulado”, já que existe de fato e de direito o propósito negocial entre os envolvidos, além da consequente economia tributária obtida por intermédio do planejamento.
Há diversos precedentes favoráveis à operação, no CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) como o julgado no CSRF (Conselho Superior de Recursos Fiscais) – Acórdão nº 01-05.413/2006: RPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada “incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.
No entanto, em 2013, no Acórdão de nº 1202-001060 (2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção), o CARF desconsiderou operação de reorganização societária, mantendo autuação que glosou compensação de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, pois não conseguiu vislumbrar a motivação negocial, afirmando ter havido simulação na operação e desconsiderando seus efeitos, destacando, ainda, que, como houve alteração no objeto social e no controle acionário, reforçaria o caráter simulado da incorporação invertida.
Referido acórdão é passível de críticas, pois não esclarece os motivos pelos quais foram desconsiderados os propósitos negociais aduzidos pelo contribuinte, assim como trata de caso especifico, onde foi reconhecida a simulação naquela operação, posto que, a mesma Turma, embora com composição um pouco diferente, já adotou entendimento de que a incorporação às avessas pode ser válida e apta a produzir os respectivos efeitos fiscais no acórdão nº 1202-000884, de 03.10.2012.
Nesse sentido, apesar do aludido julgado, o qual, repita-se, contém vários pontos passíveis de críticas, conclui-se que as incorporações invertidas decorrentes de reorganizações societárias e planejamentos tributários, realizados em cosonância com a legislação em vigor, são viáveis e podem trazer vantagens para as partes envolvidas, devendo ressaltar, no entanto, que para montar uma incorporação invertida, exige-se uma estruturação econômica e financeira bem elaborada, para que o grupo controlador consiga adquirir a empresa com déficit e posteriormente realizar a incorporação, sob pena da operação ser considerada fraude, atraindo todas a consequências legais, inclusive a responsabilização dos administradores.