Por: Paulo Henrique Gonçalves.
A decisão tomada pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 357950, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, realizado no dia 9.11.2005, considerando inconstitucional o alargamento da base de cálculo da Cofins de faturamento bruto para a receia bruta já era, de certa forma, esperada.
Somente com o advento da Emenda Constitucional nº 20, de 15-12-1998, é que passou a ser permitida a instituição de contribuição sobre a ”receita ou o faturamento” (art. 195, I, b da CF).
A decisão do STF traz reflexos imediatos nas duas contribuições sociais: a Cofins e o Pis/Pasep. Confirmou o direito de restituição do tributo pago a mais, representado pela tributação da receita bruta, assim entendida toda receita auferida pelo contribuinte que não seja faturamento de bens ou serviços, como os rendimentos de alugueres e de aplicações financeiras. Não se trata de invalidar toda a tributação, mas apenas parte dela.
A restituição/compensação das diferenças dessas contribuições recolhidas a maior, com fundamento na nova base de cálculo, é devida até as datas das respectivas leis que adequaram a base de cálculo desses tributos ao novo texto constitucional.
Em relação a Cofins o período abrangido pela restituição/compensação vai desde 01.02.1999 (art. 17 da Lei nº 9.718/98) até 30.01.2004, data em que entrou em vigor a Lei nº 10.833/03.
Em relação ao PIS o período de restituição/compensação vai desde 01.02.1999 (art. 17 da Lei nº 9.718/98) até 30.11.2002, quando entrou em vigor a Lei nº 10.637.
No entanto, quanto às pessoas jurídicas tributadas pelo IR com base no lucro presumido e pessoas jurídicas optantes do SIMPLES, a inconstitucionalidade permanece.
Concluindo, os contribuintes sujeitos ao regime de tributação não-cumulativo da Cofins e do PIS/Pasep (alíquotas de 7,6% e 1,65%) fazem jus à repetição/compensação das diferenças a maior, recolhidas nos períodos retroapontados.
As pessoas jurídicas não sujeitas ao regime não-cumulativo (alíquotas de 3% e 0,65%), dentre as quais, aquelas sujeitas à tributação do imposto de renda pelo regime de lucro presumido ou arbitrado, ou optante do SIMPLES, a inconstitucionalidade pronunciada pelo STF perdurará até que nova legislação venha dispor, expressamente, sobre a base de cálculo estabelecida na forma permitida pela EC nº 20/98. Além do direito de repetição/compensação da diferença paga a mais estarão, daqui em diante, desobrigadas do recolhimento dessas contribuições sobre a receita bruta que não espelhe o faturamento de bens e serviços.
Entretanto, vale ressaltar que o prazo legal para a ação judicial de restituição das diferenças do tributo é de 05 anos, razão pela qual as empresas devem se adiantar, e ajuizar as respectivas ações de repetição.