O advogado Agostinho Zechin Pereira, especialista na área trabalhista e sócio da Lemos e Associados Advocacia, LEXNET Campinas afirma que a Medida Provisória 808/2017, publicada em 14 de novembro, nada mais é do que a segunda etapa da reformulação das leis trabalhistas. “O curioso é que essa MP também altera alguns aspectos da recentíssima Lei 13.467/2017, que ficou conhecida como ‘reforma trabalhista’. É a reforma da reforma”, explica Agostinho.
A reforma da reforma
O especialista acrescenta que é fato que essa MP tinha sido prometida pelo Presidente da República antes mesmo de entrar em vigor a Lei 13.467/2017. “Havia a intenção de alterar alguns pontos controvertidos da Lei por meio de MP ante da sua entrada em vigor, o que acabou não acontecendo. De qualquer forma, a Lei entrou em vigor e poucos dias depois foi alterada por meio da MP”.
O especialista destaca as principais alterações na legislação:
[Acessar esse link para visualizar a íntegra da análise do advogado para cada um dos tópicos abaixo]
- Jornada 12 x 36 horas
- Dano extrapatrimonial
- Trabalho insalubre para gestantes e lactantes.
- Trabalhador autônomo com exclusividade
- Trabalho intermitente
- Parcelas salariais e indenizatórias
- Prevalência do negociado sobre o legislado (art. 611-A da CLT)
- Contribuições previdenciárias
Agostinho acrescenta que estas são, portanto, as alterações mais significativas trazidas pela Medida Provisória 808/2017, que deverá ser votada em breve. “Vamos aguardar o desfecho”, finaliza.
[Íntegra da análise do advogado Agostinho Zechin Pereira – Lemos e Associados Advocacia]
- Jornada 12 x 36
A jurisprudência do TST (Súmula 444) foi firmada no seguinte sentido:
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.
A reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) tratou desse tema e criou uma regra bastante diferente:
Art. 59-A – Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.
A principal alteração foi a possibilidade de pactuar jornada 12 x 36 por meio de acordo individual, ou seja, diretamente entre empregado e empregador.
Agora, com a MP 808, o texto ficou assim:
Art. 59-A – Em exceção ao disposto no art. 59 e em leis específicas, é facultado às partes, por meio de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Percebe-se que o novo texto não mais permite a pactuação desse tipo de jornada por meio de acordo individual, restabelecendo, portanto, o entendimento consagrado na Súmula 444 do TST. O texto do parágrafo único foi mantido, mas transformado no § 1º. Permaneceu a regra que não mais se assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados.
Foi criado o § 2º, que diz:
- 2º – É facultado às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Trata-se de uma exceção à regra prevista no caput do artigo, ou seja, será válida apenas às entidades atuantes no setor de saúde estabelecer, por meio de acordo entre empregado e empregador a jornada 12 x 36.
- Dano extrapatrimonial
A MP acrescentou, como bens juridicamente tutelados, a etnia, a idade, a nacionalidade, o gênero e a orientação sexual, complementando o rol estabelecido no art. 223-C da CLT pela Lei 13.467/2017.
A indenização por dano extrapatrimonial, que havia sido “tarifada” pela Lei 13.467/2017, também sofreu alteração com a MP.
Nada obstante a questionada constitucionalidade dessa tarifação, certo é que a condenação, agora, será calculada não mais com base no salário do ofendido, mas com base no valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, aliás, índice que também é utilizado em outras passagens da Lei.
Com essa alteração, o valor da eventual condenação não sofrerá discrepância dependendo do valor do salário do ofendido, o que vinha gerando muita polêmica. De fato, dois empregados, ofendidos da mesma maneira pelo seu empregador, poderiam ter indenizações diferentes por conta de receberem salários diferentes. Isso não mais ocorrerá.
- Trabalho insalubre para gestantes e lactantes.
Essa regra recebe a terceira alteração em aproximadamente um ano e meio.
A primeira regra surgiu em 11 de maio de 2016 com a Lei 13.287/2016.
A segunda, em 11 de novembro de 2017, com a entrada em vigor da Lei 13.467/2017.
A terceira, em 14 de novembro de 2017, com a Medida Provisória 808/2017.
A primeira regra era a mais simples:
Art. 394-A – A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.
Percebe-se que a gestante e a lactante deveriam ser afastadas de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, independentemente do grau da insalubridade (mínimo, médio ou máximo).
O adicional de insalubridade, no período do afastamento, não deveria ser pago, até porque o fato gerador não estaria mais presente. Muito embora a obrigação de pagar esse adicional estivesse no texto legal, o parágrafo foi vetado pelo Presidente da República.
Com a reforma trabalhista (Lei 13.467/2017), a regra ficou bem mais complexa:
Art. 394-A – Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.
Assim, além de restabelecer a ideia de se pagar o adicional de insalubridade mesmo quando afastada dessas condições – ainda que se permita a compensação por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários – a nova regra passa também a distinguir o trabalho insalubre da gestante e da lactante, bem como distinguir o grau da insalubridade.
Portanto, de acordo com o novo texto trazido pela Lei 13.467, apenas a gestante que trabalhasse em ambiente insalubre em grau máximo, deveria ser afastada de plano de suas atividades.
Já a gestante que trabalhasse em ambiente insalubre em grau médio ou mínimo, não seria afastada de plano. Teria que apresentar atestado de saúde recomendando o afastamento durante a gestação. Se não apresentasse, o empregador teria o direito de mantê-la trabalhando em condições insalubres.
Com relação à lactante, o afastamento somente ocorreria quando a empregada apresentasse o referido atestado, independentemente do grau da insalubridade.
Com a Medida Provisória, a regra passou a ser:
Art. 394-A – A empregada gestante será afastada, enquanto durar a gestação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres e exercerá suas atividades em local salubre, excluído, nesse caso, o pagamento de adicional de insalubridade.
- 2º – O exercício de atividades e operações insalubres em grau médio ou mínimo, pela gestante, somente será permitido quando ela, voluntariamente, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que autorize a sua permanência no exercício de suas atividades.
Percebe-se que foi mantida a regra de afastamento obrigatório nos casos de insalubridade em grau máximo.
Já nos casos de insalubridade nos graus médio e mínimo, será permitido o trabalho, desde que a gestante apresente atestado de saúde autorizando o seu trabalho nessas condições.
Assim, a principal mudança, no caso da gestante, se comparada com a Lei 13.467, reside no fato de que, antes, a gestante teria que trabalhar em ambiente insalubre em grau médio ou mínimo, a não ser que apresentasse o atestado de saúde recomendando o afastamento.
Agora, é o inverso. Ela somente poderá trabalhar se apresentar o atestado autorizando o trabalho.
Na prática, será pouco provável que algum médico emita esse tipo de atestado autorizando o trabalho insalubre de uma gestante.
No que diz respeito à lactante, a regra estabelecida na Lei 13.467 não foi alterada, havendo apenas mudança superficial no texto, que passou a ser:
- 3º – A empregada lactante será afastada de atividades e operações consideradas insalubres em qualquer grau quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, do sistema privado ou público de saúde, que recomende o afastamento durante a lactação.
Para a lactante, portanto, permanece válida a regra da necessidade de apresentar atestado recomendando o afastamento. Na falta desse atestado, o trabalho está autorizado por lei, independentemente do grau da insalubridade.
- Trabalhador autônomo com exclusividade
Um dos pontos de maior polêmica na reforma trabalhista foi a criação do art. 442-B, que dizia:
Art. 442-B – A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
Muitas vozes se levantaram no sentido de ser absurda a existência de um trabalhador autônomo trabalhando com exclusividade para um tomador de serviços, haja vista que uma das principais características do trabalhador autônomo é justamente a existência de “clientela múltipla”.
Discordo dessas vozes, já que não havia nada de absurdo na existência de um trabalhador autônomo exclusivo. Aliás, a lei de representação comercial (Lei 4.886/65) diz:
Art. 27 – Do contrato de representação comercial, além dos elementos comuns e outros a juízo dos interessados, constarão obrigatoriamente:
- i) exercício exclusivo ou não da representação a favor do representado;
Ora, levando-se em consideração que a representação comercial pode se dar por meio de trabalhador autônomo (art. 1º da citada Lei) e o contrato de representação irá definir a exclusividade ou não na prestação de serviços, parece de todo óbvio que a existência de trabalhador autônomo com exclusividade tem respaldo legal, ao menos no caso de representação comercial.
De qualquer forma, para evitar esse tipo de discussão, a MP altera o texto do art. 442-B que passa a ser:
Art. 442-B – A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.
- 1º – É vedada a celebração de cláusula de exclusividade no contrato previsto no caput.
Nada obstante a vedação da existência de cláusula de exclusividade, a MP acrescenta que “não caracteriza a qualidade de empregado prevista no art. 3º o fato de o autônomo prestar serviços a apenas um tomador de serviços”.
Estabeleceu também a MP, ainda que seja desnecessário, que, “presente a subordinação jurídica, será reconhecido o vínculo empregatício”. Numa interpretação sistemática da CLT, outra não seria a conclusão.
Finalmente, a MP deixa clara a possiblidade da contratação de trabalho autônomo na atividade-fim do tomador:
- 7º – O disposto no caput se aplica ao autônomo, ainda que exerça atividade relacionada ao negócio da empresa contratante.
- Trabalho intermitente
Foram realizadas várias alterações nesse tão polêmico assunto.
Em princípio, passou-se a exigir de maneira clara o registro na CTPS desse trabalhador.
O pagamento da remuneração, das férias, do 13º salário, do DSR e dos adicionais legais, que antes deveria ser realizado ao final de cada período de prestação de serviço, agora deverá ser realizado na data acordada pelas partes, não podendo ser estipulado por período superior a um mês.
Passa a ser permitido, também nesse tipo de trabalho, de forma expressa, o gozo de férias em até três períodos.
A multa pelo cancelamento dos serviços previamente agendados, que antes era de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, a ser paga pela parte que cancelou, agora será objeto do contrato. Nada obsta, contudo, que as partes acordem o mesmo tipo de multa que a lei previa anteriormente (50%).
Houve mudança também com relação à rescisão do contrato de trabalho intermitente. Agora, decorrido o prazo de um ano sem qualquer convocação do empregado pelo empregador, contado a partir da data da celebração do contrato, da última convocação ou do último dia de prestação de serviços, o que for mais recente, será considerado rescindido de pleno direito o contrato.
Ressalvadas as hipóteses de resolução contratual (falta grave de qualquer das partes) as verbas rescisórias devidas se assemelham à ruptura contratual por acordo entre as partes. Assim, o empregado terá direito, pela metade, ao aviso prévio indenizado, e indenização sobre o saldo do FGTS. Receberá, na integralidade, as demais verbas trabalhistas pertinentes à despedida sem justa causa, podendo ainda sacar o FGTS até o limite de oitenta por cento do valor dos depósitos. Não terá direito ao seguro-desemprego.
A base de cálculo será a média dos valores recebidos pelo empregado no curso do contrato.
Foi criada uma “quarentena”, tal qual ocorreu com a terceirização:
Art. 452-G – Até 31 de dezembro de 2020, o empregado registrado por meio de contrato de trabalho por prazo indeterminado demitido não poderá prestar serviços para o mesmo empregador por meio de contrato de trabalho intermitente pelo prazo de dezoito meses, contado da data da demissão do empregado.
Percebe-se que essa “quarentena” está limitada até 31 de dezembro de 2020.
- Parcelas salariais e indenizatórias
A reforma trabalhista havia retirado a natureza salarial de diversas verbas pagas pelo empregador ao empregado. A MP volta novamente a esse assunto.
A primeira alteração foi no § 1º do art. 457 da CLT. Aliás, esse parágrafo está sendo alterado pela terceira vez, desde que a CLT foi criada. Eis a nova redação:
- 1º – Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais e de função e as comissões pagas pelo empregador.
Acrescentou-se a “gratificação de função”.
No parágrafo § 2º, que também sofre a terceira alteração, as ajudas de custo, que antes não tinham natureza salarial, independentemente do seu valor, agora apenas não terão essa natureza se o respectivo valor não ultrapassar cinquenta por cento da remuneração mensal.
É curiosa a transição. Antes, as ajudas de custo não tinham natureza salarial independentemente do seu valor e as diárias para viagem somente não teriam essa natureza se não ultrapassassem cinquenta por cento da remuneração mensal. Agora é o inverso. As ajudas de custo não terão natureza salarial se o respectivo valor não ultrapassar cinquenta por cento da remuneração mensal e as diárias para viagem não terão natureza salarial, independentemente do seu valor.
Com relação aos prêmios também houve alteração. A reforma trabalhista passou a regular que os prêmios, ainda que habituais, não integram a remuneração do empregado.
Definiu os prêmios como “as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.
Agora a MP altera a definição, que passa a ser:
“Consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à sua atividade econômica em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.
A ideia aqui é fazer com que as empresas não se vejam tentadas a substituir parte do salário por prêmios, criando a limitação de pagamento em até duas vezes ao ano.
- Prevalência do negociado sobre o legislado (art. 611-A da CLT)
Um dos pontos altos da reforma foi a previsão expressa da prevalência do negociado sobre o legislado para uma série de direitos trabalhistas (ressalvados aqueles com previsão constitucional).
O inciso XII do art. 611-A da CLT foi alterado com a MP. Antes, constava que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm prevalência sobre a lei quando dispuserem sobre o enquadramento do grau de insalubridade. Muito vago, portanto.
Agora, com a MP, o inciso passou a ser mais claro. Haverá a prevalência quando a CCT ou o ACT dispuserem sobre o “enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho”.
- Contribuições previdenciárias
A MP acrescentou à CLT o art. 911-A. Esse dispositivo dispõe sobre o recolhimento das contribuições previdenciárias e do FGTS pelo empregador. Os parágrafos primeiro e segundo, muito importantes, dizem:
- 1º – Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.
- 2º – Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.
Assim, há uma exigência, para os segurados empregados cuja remuneração mensal, em função do tipo de contrato ou da quantidade de horas trabalhadas no mês, for inferior ao salário mínimo (ex.: trabalho em tempo parcial e trabalho intermitente) de recolherem por conta própria ao RGPS, com base na diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, aplicando-se a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.
Já o parágrafo segundo prevê que, não sendo feito o recolhimento previsto no § 1º, os valores inferiores ao salário mínimo mensal não serão considerados para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do RGPS bem como para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios.
*FIM