SELETIVIDADE DE ALÍQUOTAS DO ICMS: O CASO DA ENERGIA ELÉTRICA

Por Ana Paula Rosa, sócia fundadora do escritório Rosa & Salomão Sociedade de Advogados, LEXNET RJ

SELETIVIDADE DE ALÍQUOTAS DO ICMS: O CASO DA ENERGIA ELÉTRICA

Se trata, o ICMS, de um dos impostos mais complexos do nosso ordenamento jurídico, previsto no art. 155 da CRFB, e que possui a maior regulamentação da Constituição Federal, com previsão de imunidades, não incidência, princípio da não cumulatividade, havendo uma lei regulamentar específica em razão de se tratar de imposto Estadual que incide sobre várias operações não reservadas apenas ao Estado, pois o consumo extrapola limites de território, e, para que não haja um conflito de legislação, uniformizando a relação entre os Estados no que diz respeito a esse referido imposto.

O ICMS possui diversos atos normativos, Constituição, as leis complementares, ex.: LC 87/96, LC 24/75 e atividades legislativas de cada ente Estatal e DF, disciplinadas pelas resoluções da CONFAZ, que disciplinam os regimes especiais de tributação etc., sendo um emaranhado de regulamentos que gera uma grande burocracia na aplicação. Não à toa se tratar de um imposto que mais reúne institutos voltados à arrecadação, fiscalização e sistematização, possuindo a não cumulatividade, alíquotas variáveis, alíquotas seletivas ou não, diferimento, substituições tributárias, benefícios fiscais, reduções de base de cálculo, repartição de receita, tributação na origem, tributação no destino etc., sendo o imposto que isoladamente mais arrecada no Brasil, se tratando de um impacto econômico de maior relevância, sendo um dos tributos que devem ser extintos na Reforma Tributária.

O Princípio da seletividade do ICMS sobre energia elétrica, em função da essencialidade, prevista no art. 155, parágrafo segundo, inciso III da CRFB, que outorga competências aos Estados, previsão já contida no art. 153, parágrafo III, inciso I, que trata a seletividade de alíquotas conforme a essencialidade para os produtos industrializados (IPI), amplia uma discussão doutrinária sobre a seletividade, no sentido de que seria uma obrigatoriedade para o IPI e facultativa para o ICMS, quando diz que “poderá” ser seletiva.

A Doutrina, todavia, de forma quase que majoritária, diz que a seletividade para o ICMS deveria ser, também, uma obrigatoriedade. Todavia, existe posicionamento doutrinário que afirma que é uma faculdade do Estado e que a partir do momento que ele adota essa seletividade as alíquotas devem respeitar a essencialidade, repercutindo em todos os processos de lançamento tributário, como no caso abaixo, que decorre da essencialidade do tributo no aproveitamento de crédito de ICMS para energia elétrica. E quanto mais essencial menor a carga tributária, como a alteração da própria alíquota, da variação da base de cálculo, incentivação de regimes fiscais etc.

O princípio (regra, técnica) da essencialidade, que envolve uma técnica, manifestado numa forma objetiva (limite objetivo) e outorgada uma competência tributária, de maneira a permitir que se faça algo voltado à seletividade, que, tanto do IPI quanto do ICMS, são uma forma de manifestar o princípio da capacidade contributiva dentro desse imposto, incidentes sob o consumo, que faz referência ao que o contribuinte externaliza ter (não necessariamente o que ele tem), demonstrando o que é seletivo/essencial, a ex. alimentos, vestuários, remédios, cestas básicas, que visa o acesso à população, seja de baixa renda quanto de alta renda demandam esses tipos de mercadorias, que deveriam ter uma alíquota diferenciada (mais baixa), enquanto os produtos mais supérfluos teriam que ser tributadas com alíquotas mais majoradas, obedecendo a alíquota a capacidade contributiva. Imposto indireto, sem que seja possível mensurar a capacidade contributiva de quem está adquirindo a determinada mercadoria, que, via de regra, se importa com as qualidades pessoais, dentre elas a energia elétrica que não poderia ser resguardada apenas para uma parte da população.

Nesse contexto, em sendo desonerada toda a cadeia contributiva não sobraria receita para o Estado, pois, muito embora se utiliza da palavra “mero efeito arrecadatório” se utiliza da renda auferida para contribuir com o contexto social e econômico, devendo a técnica da seletividade, em função das mercadorias e serviços, ser definida se deverá ser compreendida para geral, através de redução de uma alíquota ou desoneração para toda a população, devendo o legislador e poder executivo tratar a seletividade por via de uma facultatividade, sendo: seletividade do imposto, seletividade da mercadoria (posicionamento máximo da doutrina) e seletividade da energia elétrica por via de tributação de acordo com o destino por setor de atividade econômica.

Levando-se em consideração que a seletividade poderia ser resolvida por via de concretizar política pública, uma vez que a tributação alcança a todos indistintamente, independentemente da capacidade contributiva, desviando a função do princípio, através da extrafiscalidade tributária, havendo muitas discussões acerca do aproveitamento desses créditos.

Verificada a questão complexa da matéria, destacando o panorama da jurisprudência, de como o judiciário tem avaliado essa questão, destacamos que existe um grande paradigma do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, de que há uma inconstitucionalidade da utilização dessa alíquota majorada para a energia elétrica, por se entender como um bem essencial, firmando um entendimento de que a alíquota não poderia ser majorada, e que, através de um método comparativo não poderia sofrer a maior incidência de alíquota, devendo ser aplicada a variação média, com reconhecimento de julgado firmado pelo STF, sem repercussão geral – RE 702.285-RJ –, que manteve a decisão do RJ, pela aplicação da essencialidade. Contudo, o entendimento em matéria similar analisada pelo Estado do Paraná, o Órgão Especial do Tribunal firmou posicionamento de que o direito seria discricionário do Poder Executivo de estabelecer as alíquotas variáveis, assim como os parâmetros cabíveis para aplicação do referido imposto.

A discussão ainda é pleito de recurso em trâmite no STF, através do RE 714.139, encontrando-se, atualmente, em repercussão geral (não havendo, ainda, posicionamento do plenário), que adotará a tese específica quando a essencialidade, ou não, da energia elétrica, para fins de regulação de alíquota base (seletividade).

Destaca-se que existe, nesse pleito, parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional favorável à tese do Contribuinte, nos autos da ação de repercussão geral.

Nesse sentido é que se entende que todo e qualquer aproveitamento de crédito, seja pelo ICMS efetivamente recolhido ou aquele destacado na nota, correspondente à essencialidade da energia elétrica, o Contribuinte deverá pleitear judicialmente o aproveitamento de crédito da alíquota excedente (seletividade), compreendendo-se o período prescricional, ou seja, dos 05 (cinco) anos anteriores à eventual propositura de medida judicial, descabendo o creditamento do referido imposto sem que haja decisão judicial favorável.