DISCUSSÃO DE PONTA

PRODUTOS IMPORTADOS DEVEM FICAR DE 2% A 3% MAIS BARATOS
Por Daniela Augusta Brandão*

Entre março de 2006 a fevereiro de 2011 o volume de importação brasileira atingiu cerca de R$ 788.158.290.209 US$ FOB (free on board – valor da mercadoria sem adicionais como frete e seguro), segundo a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, o Estado arrecadou nesse período algo em torno de 33,8 bilhões fruto da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS importação. Para se ter um parâmetro de quanto o fisco deixará de arrecadar, só entre mar/2012 e fev/2013 o valor das importações bateram 226.219.480.439 US$ FOB, aproximadamente um terço do montante auferido no intervalo de 05 anos mencionado acima.

Atualmente existem mais de 2,2 mil ações tratando desse tema no judiciário. Os contribuintes alegam a seu favor que a referida lei ofende o artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a" da Constituição Federal. De acordo com o referido artigo, no caso de importação, as contribuições sociais poderão ter alíquotas “ad valorem” considerando o valor aduaneiro, cuja definição se encontra estabelecido no Acordo de Valoração Aduaneira – AVA, previsto no artigo VII do tratado internacional conhecido como GATT (General Agreement on Tariffs and Trade) ou, em português, Acordo Geral de Tarifas e Comércio, aprovado pelo decreto legislativo nº 30/94 e promulgado pelo decreto executivo nº 1.355/94. O referido acordo internacional estabelece que o valor aduaneiro seja a importância efetivamente paga ou a pagar pelas mercadorias, em uma venda para exportação para o país de importação, acrescida do quando disposto no seu artigo 8º. Em momento algum o referido tratado menciona a inclusão no valor aduaneiro de cotas referentes ao ICMS, inovação trazida pela lei nº 10.865/04.

O Estado em sua defesa alegou que o acréscimo ao valor aduaneiro legalmente estabelecido é legitimo, pois serve para equilibrar a concorrência entre produtos nacionais e importados, assim como seria autorizado ao legislador ordinário modificar conceitos legais para fins fiscais, como fez a lei em debate com a definição de valor aduaneiro. Assim a disputa travada entre fisco e contribuintes se fixou na constitucionalidade ou não de se acrescentar ao signo “valor aduaneiro” importâncias devidas a título de ICMS.

No que pese a intenção do legislador em defender o mercado interno ao tentar equiparar a carga tributária incidente sobre produtos nacionais e importados, o Supremo entendeu no Recurso Extraordinário 559937 que onerar a base de cálculo do PIS e COFINS importação como pretendido pela lei 10.865/04 extrapola limites constitucionalmente estabelecidos. Segundo o redator do acórdão, Min. Dias Toffoli, a constituição foi clara ao delimitar em seu artigo 149, §2º, inciso III, alínea “a" a base de cálculo das contribuições sociais ao valor aduaneiro quando se tratar de importação.

De acordo com o texto constitucional: “art. 149 (...) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (...) III - poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;”. O princípio da isonomia, abordado na exposição de motivos da medida Provisória 164, que deu origem a lei em questão, para o ministro, não pode servir como justificativa para se extrapolar os limites da intensidade da tributação constitucionalmente estabelecida. Por esse entendimento, caso o estado queira igualar o valor da tributação sofrida pelos produtos internacionais a incidente sobre os nacionais, pode até reduzir os tributos suportados pelos bens brasileiros, mas não extrapolar garantias constitucionalmente estabelecidas valendo-se do princípio da isonomia.

Essa decisão serve para demonstrar aos demais julgadores qual o entendimento do Supremo sobre o assunto, contudo, não significa que a lei deixa de produzir seus efeitos. Como foi um acórdão proferido em controle de constitucionalidade difuso, só é apto a produzir efeitos entre as partes do processo, mas certamente deve direcionar as decisões nos outros tribunais. Justamente por essa razão, o Procurador Geral da Fazenda pediu a modulação dos efeitos da decisão, para que o STF estipule uma data em que ela passará a ter efeito. A intenção da Fazenda com essa medida é evitar que relações passadas sofram alterações em ração da decisão e reduza o impacto sobre os cofres públicos. O pedido ainda será analisado pelo Supremo.

Mesmo diante do posicionamento unânime do STF não acredito que o fisco vá deixar de tributar os importadores de acordo com o que determina o inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/04, pelo menos até que haja uma decisão do Supremo a respeito da modulação dos efeitos e a criação de normas e regulamentos infralegais sobre esse assunto. Sendo assim, os contribuintes que se virem prejudicados terão de ingressar com uma medida judicial contra a Fazenda Federal, para garantir os seus direitos.

Daniela Augusta Brandão é advogada tributarista e coordenadora da área Imobiliária e Bancária do MBAF – Consultores e Advogados. Especialista em Direito Tributário – JUSPODIVM (2010). Extensão em Direito Imobiliário – ESAD – OAB (2007). Coautora do livro: DIREITO E INFRAESTRUTURA – GUIA DO INVESTIDOR.  Cap II: Infraestrutura e Aspectos Tributários. Como efetivar Planejamento para implementar as Obras. Pós-graduanda em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Cursando contabilidade para advogados in company.