DISCUSSÃO DE PONTA

LEI ANTICORRUPÇÃO X COMPLIANCE
Por Heliodora D´Aprile, LEXNET São Paulo.

Os atos lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira puníveis pela nova legislação são os seguintes:

• Prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;
• Financiar, custear, patrocinar ou de qualquer forma subvencionar a prática de atos ilícitos nos termos da lei;
• Utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;
• Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;
• Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;
• Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;
• Fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;
• Criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;
• Obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais;
• Manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;
• Dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Esta nova lei traz uma inovação que merece destaque, vez que a responsabilidade atribuída à pessoa jurídica passa a ser objetiva, ou seja, permite a punição independente da comprovação de culpa ou dolo, mesmo que o ato lesivo à Administração tenha sido praticado sem o seu consentimento.

As sanções previstas dividem-se em administrativas e judiciais. As primeiras abrangem as multas, no valor de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo da empresa. Contudo, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais) quando não for possível calcular o montante referente ao valor do faturamento bruto. Ainda na esfera administrativa, a lei ainda prevê a publicação extraordinária da decisão condenatória em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de edital, o que acarretaria graves danos à idoneidade e imagem da empresa.

A responsabilização judicial traz sanções ainda mais duras às empresas corruptoras, como o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de 1 (um) e máximo de 5 (cinco) anos, e até mesmo suspensão ou interdição parcial de suas atividades ou a dissolução compulsória da pessoa jurídica.

Por outro lado, a Lei Anticorrupção traz algumas hipóteses de abrandamento das sanções. A primeira delas é o Acordo de Leniência, o qual enseja a colaboração da pessoa jurídica envolvida com as investigações e com o processo administrativo, devendo ela informar a identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber, e fornecer informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. Contudo, a lei traz uma série de requisitos cumulativos para que o acordo seja celebrado, fazendo-se necessário que a pessoa jurídica seja a primeira a se manifestar sobre o seu interesse em celebrar o acordo, que cesse completamente o seu envolvimento na infração investigada a partir da data da propositura do acordo, e que admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo.

Não obstante a relevância do quanto acima informado, o que mais tem repercutido no meio empresarial é a importação do direito americano do conceito de compliance, previsto no artigo 7°, inciso VIII da nova lei, que estabelece seja considerado, no momento da aplicação das sanções, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”.

Analisando este dispositivo, verifica-se que a norma em questão propõe que a utilização do compliance nas empresas envolvidas em atos ilícitos atue como atenuante na aplicação das sanções administrativas, acarretando a redução do valor das multas caso sejam flagradas em alguma situação ilícita.

Contudo, ainda aguarda-se a publicação do Decreto que regulamentará a Lei Anticorrupção, o qual deverá conter os critérios que serão usados para caracterizar um programa de compliance efetivo. Com a falta de regulamentação, o meio jurídico carece ainda de delimitação sobre quais os mecanismos corporativos de controle de irregularidades que podem servir de atenuantes à pena, além dos critérios claros e objetivos para a aplicação das multas e os fatos agravantes da prática ilícita.

Apesar da falta de regulamentação gerar incertezas, a Lei 12.846/2013 consolida o entendimento da necessidade de compliance no ambiente corporativo. Com isso recomenda-se que as empresas, de imediato, atuem na implementação de mecanismos e procedimentos internos e na criação e revisão de políticas voltadas para programas de compliance, os quais podem, entre outras coisas, incorporar um Código de Ética e de Conduta, treinamento de seus membros e funcionários, utilização de um canal de denúncia anônima, realização de auditoria interna, criação de estrutura de gerenciamento de risco, etc.

Neste particular, vale destacar que os Estados também estão tomando iniciativas da mesma natureza, a exemplo do Estado de São Paulo que, por meio do Decreto 60.106/2014, disciplinou a aplicação da Lei Anticorrupção no âmbito da Administração Pública Estadual.

É de suma importância ressaltar que mesmo em caso de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, a lei em questão, em seu artigo 4° prevê a subsistência da responsabilidade da pessoa jurídica.

Desta forma, faz-se útil que a empresa realize análise quanto à pertinência de adotar providencias relativas a esta nova legislação, inclusive como forma de prevenir, detectar e tratar eventuais problemas, desvios ou inconformidades que possam sem saber, estarem envolvidas.