Por Sérgio Schwartsman, sócio Coordenador da área trabalhista de Lopes da Silva & Associados – Sociedade de Advogados, LEXNET São Paulo.
Repercussão
Uma decisão da Justiça do Trabalho do Espírito Santo (processo 0002057420215170008) determinou que gestantes afastadas do trabalho devem receber o adicional de insalubridade. Essa foi a primeira sentença após a publicação da Lei 14.151/21, que determina o afastamento de funcionárias gestantes durante a pandemia. A sentença tem chamado atenção no departamento jurídico das empresas e gerado dúvidas. Se a empregada está afastada ela não corre riscos no ambiente de trabalho. Ainda assim, o adicional é devido? Para esclarecer melhor essa decisão, convidamos o advogado Sérgio Schwartsman, coordenador da área trabalhista do Lopes da Silva – Sociedade de Advogados, LEXNET São Paulo.
Ponto de Vista
“A discussão surge, em nosso entendimento, em decorrência do aparente conflito entre o art. 1º da Lei 14.151/21 e o art. 194 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O primeiro, usado pela decisão de Vitória, diz que a empregada deve ser afastada, “sem prejuízo de sua remuneração” e o adicional de insalubridade compõe a remuneração; assim, deve ser pago mesmo no período de trabalho não presencial.
Já o dispositivo da CLT prevê que “O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho”. Assim, se a empregada está trabalhando de forma não presencial, não estará exposta ao risco e, portanto, não teria direito ao adicional.
A nosso ver, deve ser pago o adicional de insalubridade mesmo nesse trabalho não presencial, eis que (i) o art. 1º da Lei 14.151/21 é claro em determinar a manutenção da remuneração total, portanto, englobado o adicional de insalubridade; (ii) a ausência da empregada do ambiente de trabalho é apenas temporária e não definitiva, de modo que não houve cessação da exposição ao risco, apenas uma pequena suspensão, tal qual ocorrer nas férias ou mesmo na licença maternidade, quando a empregada não trabalha e, portanto, não está exposta ao risco, mas ainda assim tem o adicional de insalubridade considerado para fins de pagamento das férias ou incluído no cálculo do benefício previdenciário e (iii) no art. 394-A da CLT determina que durante a gestação a mulher deve ser afastada de atividades insalubre, “sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade” e, a nosso ver, a hipótese é a mesma (afastamento), não havendo porque o tratamento ser diferente (num caso haver pagamento do adicional de insalubridade e em outro não).
O grande equívoco da Lei 14.151, a nosso ver, não é determinar o afastamento sem prejuízo da remuneração (aliás, a medida é de todo louvável), mas sim em não estabelecer uma forma de compensação ao empregador, como aliás, faz o art. 394-, § 2º da CLT, que autoriza a compensação desse adicional pago, no recolhimento da contribuição previdenciária ou ainda estabelecer a mesma previsão do § 3º desse mesmo artigo que prevê que “Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.”